RETENÇÃO DE ICMS PAGO A MAIOR
Andre Luiz Bonat Cordeiro
Priscila Santos Artigas

Nesse mês de Maio, o Supremo Tribunal Federal julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.851 e considerou constitucional a Cláusula Segunda do Convênio ICMS 13/97, que, regendo as situações de substituição tributária para frente, não admite a restituição ou a cobrança suplementar do ICMS, mesmo quando a operação ou prestação subsequente à cobrança do imposto ocorrer com valor inferior ou superior ao anteriormente pré-fixado pelo Fisco. Ou seja, o contribuinte que recolhe o ICMS antecipadamente sobre fato gerador ainda não ocorrido (mas presumido) e posteriormente verificar que o imposto foi pago a maior em virtude da diferença na base de cálculo fictícia estabelecida pelo Estado, não tem mais o direito de pleitear a restituição da diferença ao Estado.

Em suma, o Supremo Tribunal legitimou uma pretensão do Estado de cobrar indevidamente o ICMS e vedar qualquer tentativa de restituição mensal posteriormente à ocorrência da operação tributada. Esta decisão, no entanto, colide com princípios constitucionais e fere direitos e garantias individuais, expressamente consignados na Constituição Federal. 

É certo que a intenção do legislador constituinte, quando introduziu o §7o no artigo 150 da Constituição Federal, era instituir a substituição tributária para frente e garantir aos contribuintes por antecipação do ICMS o direito à restituição do imposto pago a maior, caso o fato gerador presumido não ocorresse (ou ocorresse de forma distinta da prevista no momento inicial do cálculo do tributo). Na mesma esteira, a Lei Complementar n. 87/96 conferiu ao contribuinte o direito de restituição, prevendo o prazo máximo de 90 (noventa) dias, contado da formulação do pedido, para devolução pelo Poder Público do valor pago a maior à título de ICMS pelos contribuintes atingidos pela substituição tributária.

Visando restringir esse direito, todavia, o Confaz instituiu o Convênio ICMS nº 13/97, cuja cláusula segunda impõe restrições às hipóteses de devolução do ICMS pago indevidamente, quando determina que só haverá direito à restituição do imposto pago se não ocorrer o fato gerador presumido. Do contrário, se a operação tributada ocorrer, porém, com valores inferiores aos inicialmente previstos pelo Fisco (que foram base para o cálculo do imposto), o imposto pago a maior não será restituído.

Esse absurdo previsto no Convênio foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.851, perante o Supremo Tribunal Federal, onde, num momento inicial, foi suspensa a eficácia e a aplicabilidade de tal dispositivo até o julgamento final da ação, entendendo o STF, naquela oportunidade, que Convênio desnaturava a norma constitucional.

Desde então, o contribuinte, quando constatava o pagamento a maior de ICMS, formulava o pedido de restituição da diferença à Receita Estadual e, dentro do prazo estabelecido (que não podia ser superior a 90 dias, variando de Estado para Estado), os Estados eram obrigados a restituir o imposto pago a maior, seja na inocorrência do fato gerador propriamente dito, seja na ocorrência da operação em valores inferiores aos previstos na base de cálculo presumida.

De forma surpreendente, porém, o STF alterou seu entendimento anterior, julgando constitucional a Cláusula Segunda do Convênio nº 13/97, sob o argumento de que, se prevalecer o direito à restituição do imposto pago a maior, tornar-se-á inviável o instituto da substituição tributária para frente.

Salta aos olhos tal decisão (que não foi unânime, tendo votado favoravelmente ao direito de restituição os Ministros Carlos Velloso, Celso de Mello e Marco Aurélio) e causa perplexidade ao mundo jurídico, não só por advir do Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal e, assim, tutor mor das garantias individuais e direitos fundamentais dos cidadãos brasileiros, mas também porque esse julgamento colide com o que havia sido decidido anteriormente pelo mesmo Tribunal quando examinou o pedido liminar. Isto demonstra simplesmente um posicionamento político, voltado a favorecer interesses estatais em detrimento dos direitos dos cidadãos que, mais uma vez, vão ter que arcar, de mãos atadas, com o locupletamento dos Estados.

De fato, com essa decisão, os Estados, além de estabelecer unilateralmente as tabelas fictícias que estabelecem a base de cálculo do ICMS cobrado por antecipação, ainda reterão o valor pago a maior quando a operação posterior for realizada com valores abaixo dos anteriormente previstos pelo Fisco.

Nessa situação, aqueles que pretenderem a restituição do ICMS pago a maior, não mais terão o sistema célere de restituição que estava sendo adotado. Esses contribuintes terão que interpor medidas judiciais, visando a eventual compensação do valor pago indevidamente com ICMS a ser pago em momento futuro ou ainda a repetição de indébito, passando pelo árduo caminho dos precatórios judiciais para receber o que lhes foi cobrado indevidamente.

* Artigo de autoria de Andre Luiz Bonat Cordeiro e Priscila Santos Artigas, publicado na GAZETA MERCANTIL, dia 24/05/2002, Caderno Sul, p. 2. 

 
voltar
 
Newsletter
Nome
Email
Home    |    Fale Conosco