ICMS E A IMPORTAÇÃO DE BENS ARRENDADOS
Andre Luiz Bonat Cordeiro
Priscila Santos Artigas

No último dia 16 de setembro, o Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial de relatoria do e. Ministro Franciulli Neto, julgou favoravelmente o recurso interposto pela Tam - Linhas Aéreas, no sentido de que o ICMS não incide na importação de mercadorias realizada mediante contrato de arrendamento mercantil (leasing), porquanto, em síntese, na vigência deste, não há alteração de titularidade e tampouco há transmissão de domínio, razão pela qual se entende que não existe circulação do bem para fins de cobrança do ICMS.

Essa decisão, inclusive, está em consonância com liminar concedida a uma empresa paranaense no último dia 23/04/2003, em que a MM. Juíza da 2a Vara da Fazenda Pública, Falências e Concordatas de Curitiba, nos autos de Mandado de Segurança nº 277/2003, autorizou o desembaraço aduaneiro na importação de duas aeronaves arrendadas, isentando a arrendatária do recolhimento do ICMS, entendendo, em síntese, que “... no contrato de leasing há apenas a locação do bem ao arrendatário, sendo que referidos bens não fazem parte do ativo fixo e, tão pouco se constituem em bem de consumo, inexistindo circulação de mercadoria e, em conseqüência, não há que se falar em hipótese de incidência do ICMS.”.

Vale mencionar que sobre o tema, os tribunais superiores já tinham pacificado seu entendimento no sentido da não incidência do ICMS nestas situações de importação de mercadorias mediante contrato de arrendamento mercantil (leasing), o que se respaldava, justamente, na inocorrência da transferência de propriedade e, ainda, pelo fato destes bens não poderem ser considerados como mercadoria.

Entretanto, tentando superar este “obstáculo” criado pelos tribunais pátrios, os Estados têm criado um subterfúgio baseado em norma constitucional que, em uma visão menos atenta, poderia fundamentar a cobrança indiscriminada do ICMS na entrada de qualquer bem importado, seja por compra e venda, seja por leasing.

De fato, com o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001, que alterou o texto constitucional, passou-se a não mais distinguir os conceitos de bem e de mercadoria, do que decorreu a interpretação de que o ICMS incidiria em qualquer operação de importação, não se limitando apenas às situações em que a mercadoria é importada por estabelecimento comercial para o seu consumo ou para compor seu ativo fixo. Com as alterações introduzidas, na acepção dos Estados, a importação de qualquer bem, por qualquer pessoa e para qualquer finalidade, seria passível de tributação do ICMS pelos Estados e pelo Distrito Federal.

Essa interpretação, no entanto, não deve prosperar. Basta ver, inicialmente, que a Emenda Constitucional citada, da forma como vem sendo interpretada pelos Estados, em verdade, não amplia a hipótese de incidência do ICMS, mas sim, cria um novo imposto de importação, desta vez, a ser exigido pelos Estados e pelo Distrito Federal, o que fere a delegação de competências constitucional, porquanto o imposto de importação é de incumbência exclusiva da União Federal.

Ademais, de acordo com a regra maior (da parte inicial do artigo 155 da Constituição Federal), o ICMS apenas pode ser cobrado, dentre outras hipóteses, em operações relativas à circulação de mercadorias, ainda que estas se iniciem no exterior, entendimento este, inclusive, em que se orientou o Superior Tribunal de Justiça.
Portanto, qualquer alteração, seja constitucional (por emenda constitucional), seja infraconstitucional, apenas pode ocorrer desde que se respeite a essência do campo de incidência do ICMS que, como se disse, se dá apenas em operações de circulação de mercadoria - entendido este vocábulo de forma restritiva.

E esta circulação - aqui entendida como a transferência de propriedade de mercadoria - por certo não ocorre em contratos de arrendamento mercantil (leasing), onde se observa apenas a transferência da posse do bem e por prazo determinado.

A seu turno, os Estados federados vêm pretendendo cobrar o ICMS em qualquer situação de importação de bens, inclusive quando se dá mediante contratos de arrendamento mercantil, o que fazem com amparo nas alterações introduzidas pela Emenda Constitucional citada, o que, como se viu, é absolutamente inconstitucional e ilegal, e, com o devido respeito, é totalmente inaceitável. 

* Artigo de autoria de André Luiz Bonat Cordeiro ePriscila Santos Artigas

 
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