TRIBUTOS FEDERAIS NA DAÇÃO EM PAGAMENTO
Andre Luiz Bonat Cordeiro
Priscila Santos Artigas

É notório que o fisco, de forma usual, não distingue a natureza jurídica de operações para fins de tributação, razão pela qual tem-se procedido a exigência indiscriminada do recolhimento da contribuição para o PIS/PASEP e a COFINS, quando uma sociedade, cujo objetivo social é a atividade imobiliária (construção civil, incorporação, locação etc.), transfere a terceiro, bem imóvel constante de seu ativo circulante.

Entretanto, como se sabe, não são em todas as transferências de bens imóveis que se preenchem os requisitos para a ocorrência do fato gerador dos referidos tributos, tanto é que quando há dação em pagamento do bem imóvel, para a quitação de dívidas, tais requisitos não são verificados, e a exigência das contribuições referidas é ilegal.

Convém salientar que, a previsão legal para a exigibilidade da contribuição para o PIS/PASEP e a COFINS decorre, em síntese, do disposto nos artigos 195 da Constituição Federal, 2º da Lei Complementar nº 70 e 2o e 3º, par. 1º da Lei nº 9718/98.

E a incidência destas, sobre a venda de imóveis, já foi objeto de longo debate judicial e doutrinário, em virtude de duas ordens de questionamento que se sucederam às leis, obtendo as seguintes soluções jurisdicionais, a saber: (I) a constitucionalidade da lei ordinária foi reconhecida pelos Tribunais; (II) o imóvel é bem suscetível de transação comercial, na condição de mercadoria.

Nova polêmica, entretanto, foi estabelecida após promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98 (que modificou o art. 195 da Constituição Federal), quando então se percebeu a necessidade de se diferenciar receita de faturamento e a correta qualificação do bem imóvel como mercadoria.

Atualmente, se harmonizou o entendimento (1a Seção do Superior Tribunal de Justiça) no sentido de que os bens imóveis, quando negociados por empresas construtoras, imobiliárias, incorporadoras etc., caracterizam-se como mercadorias e, portanto, a receita advinda de tais negociações integram a base de cálculo (faturamento/receita bruta) para a incidência da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS.

Todavia, essa orientação, é inaplicável à hipótese de dação em pagamento, que embora importe em transferência de propriedade de imóvel a terceiro (tal como ocorre na compra e venda), não se vislumbra o intuito de venda e lucro, mas o objetivo de saldar dívida. Os institutos referidos, ambos de Direito Civil, são substancialmente distintos pois enquanto a dação tem por fim extinguir a dívida, liberando o devedor, a compra e venda não sofre influência do modo de pagamento no que concerne à sua existência ou eficácia e não tem a mesma finalidade.

Por sinal, a hipótese de entrega voluntária (dação) não se diferencia das hipóteses de adjudicação em processo (CPC, arts. 714 e 715), e nestas não se tributa a operação, com a contribuição para o PIS/PASEP e a COFINS.

Diante disso, conclui-se que não incide a contribuição para o PIS/PASEP, tampouco a COFINS nas operações em que se oferece o bem imóvel como forma de pagamento de dívidas pois, a uma, tem-se como não configurada uma compra e venda, a duas, tem-se como não almejado qualquer lucro e, a três, o imóvel não pode ser caracterizado como mercadoria, o que exclui a incidência do disposto no artigo 2º da Lei Complementar nº 70/91.

Sendo assim, a “datio in solutum” não se insere nas hipóteses da Lei Complementar nº 70/91 e da Lei nº 9718/98, pois não há receita, não há mercadoria, e o negócio jurídico não é de venda. Em suma, não há fato gerador, da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS.

Importa, assim, que é possível submeter ao Poder Judiciário essa pretensão, para se evitar a cobrança da exação fiscal quando a transferência do bem imóvel decorre de dação em pagamento para a quitação de dívida. Para se evitar os riscos da mora, é possível oferecer em depósito judicial o valor questionado, suspendendo-se a sua exigibilidade, sendo que, ao final considerada ilegal a cobrança das referidas contribuições, o depósito será devolvido ao autor da demanda.

O que não se pode admitir é a contemplação inerte quanto à atitude do fisco em não considerar a real natureza jurídica da operação realizada que, com intuito meramente arrecadatório, lesa contribuintes que, em muitas ocasiões, estão passando por dificuldades financeiras, tanto é que quitam dívidas com a entrega bens, os quais poderiam ser, por sua vez, passíveis de comercialização e de lucro.

* Artigo de autoria de André Luiz Bonat Cordeiro e Priscila Santos Artigas

 
voltar
 
Newsletter
Nome
Email
Home    |    Fale Conosco